Los lectores de INFOCOSTA TROPICAL están siendo bombardeados por opiniones de todo tipo que le llevan a plantearse un dilema, otro más, sobre la deriva que tomará el Caso Hipotecas.

La "culpa" la tiene una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada el 16 de octubre de 2018 con número 1505/2018, en el recurso de casación número 5350/2017interpuesto por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, S.A., que es firme.

Y, ¿qué tiene la citada Sentencia para generar tal polémica, que ha puesto a la Banca Española en pie de guerra?

Explicar este suceso no es fácil, pese a la sencillez con que se aborda su problemática por parte de los Excmos. Sres. que han dictado esta Sentencia, la verdad sea dicha, no por unanimidad.

La clave de la bóveda está en el cambio del sujeto pasivo, en el obligado al pago del impuesto, que grava la garantía hipotecaria como Acto Jurídico Documentado, es decir, antes pagaba el impuesto el prestatario y ahora lo pagaría el prestamista.

Y, ¿quiénes son, mayoritariamente, los prestamistas? La Banca.

El desastre que se avecinaba en nuestro sistema financiero y las dudas que planteaba el cumplimiento de la Sentencia, especialmente en cuanto a su alcance, motivó al alto Tribunal a convocar al Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

La preocupación que se produjo esta convocatoria entre los afectados fue de tal calibre, que el Presidente del Tribunal Supremo pedía disculpas a la ciudadanía por la gestión de la crisis, pues, estamos en presencia de una crisis de aúpa, que afecta a la credibilidad de nuestras más altas Instituciones.

Analizando las tripas de la Sentencia, especialmente en su Fundamento de Derecho Quinto, la culpa la tiene una modificación, a modo de interpretación que realiza el Gobierno de turno por su cuenta, al artículo 29 de la Ley Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que dice: "en los documentos notariales (La garantía hipotecaria lo es) será el sujeto pasivo del impuesto (pagador) aquellos en cuyo interés se expidan.

El Reglamento del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su artículo 68.2, añade que será el prestatario el obligado al pago. Pues bien este apartado ha sido declarado nulo en el ordinal cuarto de la citada Sentencia, determinando en el Fundamento de Derecho Sexto de la misma que "el sujeto pasivo (pagador) en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaría es el acreedor hipotecario, no el prestatario".

A mi modesto entender el Alto Tribunal dice que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conlleva dos actos: el préstamo, en si, y la garantía hipotecaria. El préstamo no requiere un documento público para su eficacia, mientras que la garantía hipotecaria tiene carácter real se debe instrumentalizar en documento público que debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia.

Y ahí es, en la garantía hipotecaria, donde el alto Tribunal interpreta que su inscripción obligatoria se hace en interés del prestamista y, es por tanto, éste el que debe pagar el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La trascendencia de la Sentencia, teniendo en cuenta que podían haber mas del mismo tenor y crea Jurisprudencia, alarma a la entidades financieras y, muy especialmente, su aplicación con efectos retroactivos, extremo este, que no viene determinado en el Fallo de la misma.

Y, entonces, se formó el Belén. Porque, a mi modesto parecer se puede entender que el efecto retroactivo alcanza a los cuatro años transcurridos desde se devengo del impuesto, tal como dicen los expertos fiscales, que recomiendan pedir su devolución a las Agencias Tributarias de las Comunidades Autónomas, mediante el procedimiento de devolución de ingresos indebidos o podemos entender que el período de reclamación alcanza a los últimos 15 años al haber hecho los prestatarios un pago, que no les corresponde, por cuenta de los prestamistas.

En el primer planteamiento, los pagadores serían las Comunidades Autónomas, que no están, precisamente, sobradas de dinero, bien es verdad, que a continuación se le reclamaría la deuda a los prestamistas, que son los obligados al pago, según la Sentencia.

En el segundo de mis planteamientos la reclamación sería directamente a los prestamistas. Y la cantidad sería muy superior a la primera. Algunas opiniones estiman cantidades más o menos astronómicas que harían un siete a las finanzas del sistema bancario español, recién salido de una crisis, de extraordinarias y peligrosa consecuencias para la estabilidad económica de España.

La solución se aplaza, como dije al principio, por la intervención del Presidente de la Sala de lo Contenciosos y la convocatoria del Pleno de la misma.

Difícil papeleta que se le presenta al alto Tribunal primero y al Gobierno después para conciliar los legítimos interese de los ciudadanos afectados por el pago indebido del impuesto y, fundamentalmente, al Gobierno de España, que finalmente deberá solucionar este delicado problema, espero que con la leal colaboración de todos los grupos políticos.


Francisco Martín Recuerda García Decano de Honor del Colegio de Economistas de Granada Abogado y experto fiscal y tributario en ECOLEY, economistas y Abogados